Dumping Social em período de pandemia – é possível aplicar nas relações de trabalho diante das necessidades de isolamento e proteção à saúde do trabalhador?

Por: Alexandre Belmonte Siphone[1]

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo, tem por objetivo revisitar em breves palavras o tema dumping social, que se discutia nas relações de trabalho antes a decretação da pandemia. É possível tratar desse problema nesse momento de crise?  Inicialmente, faremos uma breve reflexão histórica relativo à legislação antidumping, em seguida, abordaremos conceito jurídico de dumping como gênero e de dumping social como espécie. Antes de responder a hipótese apresentada.  Faremos também uma análise do tema sob a ótica do direito comparado aplicável ao Direito do Trabalho. Não podemos olvidar também de estudar a aplicação do ativismo judicial em decorrência da pratica do dumping social, bem como da aplicação da orientação da OIT – Organização Internacional do Trabalho e da CDC- Centros de Controle e Prevenção de Doenças(EUA), para retomada da abertura das empresas evitando o risco para os empregados.  Vale ressaltar que, o MPT –  Ministério Público do Trabalho utiliza as recomendações da CDC como um norte orientador para abertura de investigação e para eventual propositura de ACP – Ação Cível Publica.

Assim sendo, a tese que se revisa neste artigo é a que aufere valor de lucro maior para o empregador que deixa de cumprir com as determinações previstas na legislação laboral, ou seja, atuando de forma delinquente, de forma dolosa, deixa de pagar direitos básicos dos empregados, obtendo de forma desleal maior lucratividade em face às empresas que empregam todos os esforços para cumprir com a legislação trabalhista e de segurança e medicina no trabalho. Nesse sentido, observa-se que esta maior lucratividade por parte das empresa que praticam a delinquência patronal, decorre das más condições de trabalho a que são submetidos os trabalhadores. 

Neste período de pandemia, em que se viu a necessidade de garantizar a saúde do trabalhador, vemos que vários protocolos das agências de saúde foram baixados e trouxeram consigo várias regras básicas de proteção à saúde da sociedade e dos trabalhadores, inclusive, determinando a proibição de entrada de pessoas sem mascaras em estabelecimentos,  a utilização de álcool gel na entrada destes locais, a necessidade de medição da temperatura corporal,   a utilização de luvas, além e outros equipamentos para proteção do ambiente de trabalho e dos trabalhadores.  

Veremos que a tese jurídica que trata do dumping social, não surgiu no Brasil, ela é aproveitada de forma comparada às teses italianas e Norte Americana, sendo, a italiana denominada pena privata e a norte americana denominada punitive demages.

Observaremos que no território norte americano se busca punir a concorrência desleal por meio de ação coletiva, já que esta causa dano à sociedade. Afinal observando estes institutos estrangeiros como regra comparatista, verificamos que há muita proteção à sociedade e ao trabalhador, a fim de garantir a competitividade empresarial de forma saudável. Vale observar que, na logica capitalista o que existe é a troca da relação que ocorre entre o capital e o trabalho, ou seja, é necessário trabalhar para sobreviver e lucrar é o objetivo do empreendedorismo. Todavia, é imperioso lembrar que o lucro não pode surgir às custas do descumprimento das garantias legais e constitucionais. Porém, neste período de pandemia em que se busca salvar o que ainda tem, é possível observar o aumento do descumprimento das garantias mínimas dos trabalhadores, observando ainda, o aumento da prática do dumping social.

Revisitar esta tese neste momento em que se anuncia a retomada da economia com abertura da indústria, comércio e serviço, mesmo que de forma parcial, com aumento da contaminação pelo coronavírus, as empresas devem lembrar que esta retomada deve estar alinhada com os protocolos de saúde, bem como, com a ordem jurídica que é pautada pelas regras sociais e a proteção dos direitos humanos.

2. CONCEITO DO DUMPING COMERCIAL – O BRASIL COMO SIGNATÁRIO CONTRA A PRATICA. 

De forma basilar é importante apontar que o Brasil é signatário do Acordo Relativo à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT), finalizado em Genebra em 12 de abril de 1979, que institui um Código Antidumping, sendo institucionalizado no sistema jurídico brasileiro por meio do Decreto 93.941/87.

Segundo o Código Antidumping, no item 1 do art. 2º, assim se configuraria a prática do dumping:

“1. Para os fins deste Código, um produto é objeto de dumping, isto é, introduzido no mercado de outro país a preço inferior ao seu valor normal, se o preço de exportação do produto, quando exportado de um país para outro, for inferior ao preço comparável, praticado no curso de operações comerciais normais, de um produto similar destinado ao consumo no país exterior”.

Em decorrência da assinatura do Brasil da Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT, assinada em Marraquexe, em 12 de abril de 1994, inserido no ordenamento pátrio através do Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994, tendo no corpo de sua estrutura um dos textos sobre a implementação do Artigo VI do GATT, tem-se a promulgada a Lei nº 9.019/95, que dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios.

A Lei 9.019/95 constitui-se exatamente na tentativa do Brasil em instituir medidas de defesa e sistema de processo administrativo para apurar a práticas de dumping de sorte a proteger os setores produtivos nacionais da concorrência desleal, os quais se encontram expostos diretamente a concorrência internacional, posto um sistema de telecomunicação e de um sistema de logística confiável que permite a transação comercial com qualquer parte do mundo.

Aqui observamos a regra a ser aplicada em território nacional contra a pratica do dumping, bem como o conceito dado na própria lei.  Ainda que nossa Constituição Federal garanta o princípio da livre iniciativa, não podemos admitir que seja permitida a pratica do dumping

3. CONCEITO DE DUMPING SOCIAL

A figura do Dumping social está mais presente quando nos deparamos com as crises econômicas onde se busca a qualquer preço ganhar o mercado, subjugando a figura das garantias trabalhistas em segundo plano. De outra parte nos deparamos com a pessoa do trabalhador desempregado que busca seu sustento a qualquer custo, ocorrendo o fenômeno da exploração da mão de obra, que por vezes é aumentada com a migração do estrangeiro buscando refúgio e que se submete à qualquer tipo de trabalho. Este evento acontece no Brasil. Todavia tem assolado a economia mundial, hoje vemos este fenômeno do dumping social ocorrendo em países europeus.

Ainda que se garanta a livre iniciativa como mencionado acima, temos que observar que quando se garante o ambiente concorrencial, não se pode permitir que pelo uso da livre-iniciativa (também constituidor da base principiológica da ordem econômica da Constituição) tenha-se práticas antiéticas e contrarias a boa-fé, de sorte a fraturar a concorrência do mercado com a quebra de um ambiente isonômico de competitividade.

Observamos na realidade que o dumping social configura-se em caso de concorrência desleal pelo custo reduzido da mão de obra pela inobservância dos direitos sociais básicos, afetando diretamente o preço ou não do produto praticado no mercado, acarretando a elevação dos lucros de forma arbitrária.

É possível observar ainda, que o dumping social permite uma repaginação no fenômeno do dumping, aqui podemos dizer que dumping é o gênero e o dumping social é a espécie, pois ele permitiria a prática da comercialização de produtos abaixo do preço de mercado (perspectiva tradicional do dumping); ou a manutenção do preço de mercado do produto, mas com a elevação dos lucros em decorrência da exploração da mão de obra por inobservância de padrões laborais mínimos.

Temos que aferir que na hipótese da pratica do dumping social, haveria clara dificuldade ou mesmo impossibilidade de identificar a prática do mesmo a partir de uma análise mercadológica, posto que o preço comercializado no mercado se mantém inalterado.

Assim sendo, somente com fiscalizações realizadas por parte da secretaria do trabalho do atual Ministério da Economia, apoiado pelo MPT- Ministério Público do Trabalho e denúncias realizadas de forma anônima ou pelos sindicatos, além é claro das ações judiciais propostas perante à Justiça do Trabalho será possível identificar a pratica do dumping social. Pratica que prejudica a concorrência mercadológica, que definha os programas sociais do governo em favor do trabalhador, expõe o empregado à severas condições desumanas de trabalho pela falta de condições mínimas e proteção de higiene e saúde no ambiente do trabalho.

Como mencionado na introdução do presente artigo, neste momento em que a crise econômica se apresenta em plena atividade, é possível que muitos empregadores deixarão de cumprir com as garantias mínimas de proteção à saúde do trabalhador, deixando de conceder os equipamentos de segurança, bem como de aplicar todas as regras de proteção para reabertura das empresas como determinado nos protocolos das agências de saúde, tudo em nome da sobrevivência e da lucratividade o que ensejará sem sobras de duvidas a pratica do dumping social.

4. DIREITO COMPARADO APLICAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO- FORMAÇÃO DO INSTITUTO DENOMINADO DUMPING SOCIAL.

Primeiramente cumpre esclarecer que, não existe em nosso ordenamento jurídico, em especial, no direito do trabalho uma lei especifica aplicável ao combate do dumping social, ou ainda, que determine a aplicação de pena alternativa de multa compensatória para reparação do dano social. 

Assim sendo, tem os doutrinadores se debruçado no estudo desta pratica agressiva e criminosa buscando no direito internacional comparado, e, aplicando-os ao direito do trabalho conforme previsão dada no artigo 8º da CLT abaixo transcrito.

Art. 8 As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (g.n).

Nesse sentido, vale analisar os institutos italiano e norte americano que deram sustentação ao desenvolvimento do estudo do dumping social como direito comparado aplicável à matéria.

Pena privata instituto italiano para reparação de dano – tradução livre:

Na realidade, a doutrina mais recente tende a reavaliar o conceito de punição privada – colocando-a em bases mais amplas e diferentes – observando que:

  • A mesma compensação por dano é sanção, ou seja, punição por um ato ilegal;
  • Existem certas ofensas que são capazes de proporcionar ao agressor um lucro maior do que o dano causado à vítima;
  • É precisamente o princípio da igualdade que exige que a compensação seja sempre calculada sobre a maior soma entre esgotamento e enriquecimento, para que o valor da sanção pela realização de um fato proibido seja retido;
  • A lei de pagamentos em atraso previa o pagamento de juros de mora na extensão da taxa de juros determinada pelas operações de refinanciamento do. BCE aumentado em sete pontos, para que esses interesses possam ser julgados como dano punitivo, ou seja, como penalidade privada.

Daqui resulta que o conceito de punição privada poderia ser recuperado não como uma punição prevista por meros acordos de negociação, mas como uma forma punitiva prevista na lei para certos crimes civis capazes de gerar alarme ou dano social. O campo de aplicação mais amplo refere-se às infrações cometidas no contexto da atividade comercial, com base em uma avaliação oportunista dos custos / benefícios entre comportamentos menos diligentes (mas economicamente mais lucrativos, levando em consideração os danos causados ​​por compensar) e outro baseado em retidão e justiça, mas caro e dificilmente lucrativo. Nessa perspectiva, a instituição está enraizada na jurisprudência norte-americana danos punitivos.

E ainda, como modelo comparativo, podemos citar a jurisprudência norte-americana. O denominado – punitives damages, que também balizou o instituto do Dumping social. No Brasil. Assim vejamos:

Há função de pena privada, mais ou menos acentuada, na indenização por dano moral, como reconhece o direito comparado tradicional. Não se trata, portanto, de mero ressarcimento de danos, como corre na esfera dos danos materiais. Esse aspecto punitivo da verba indenizatória é acentuado em muitas normas de índole civil e administrativa. Aliás, tal função de reprimenda é acentuada nos países do “Common Law.

Nos Estados Unidos por exemplo, podemos observar que a teoria do “punitive damages” encontrou um solo fértil e desenvolveu-se de forma estrondosa, gerando célebres casos de indenizações milionárias, mormente no âmbito da responsabilidade extracontratual.

“A aplicabilidade acentuada do “punitive damages” nos Estados Unidos justifica-se pelo espírito pragmático dos povos anglo-americanos e decorre, igualmente, do estilo de vida patrimonialista da sociedade americana. As indenizações punitivas assumem proporções vultosas, típicas de uma sociedade altamente industrializada e economicamente rica.” (REIS, 1998, p.43).

O instituto do “punitive damages”, também conhecido como “exemplary damages”, “vindictive damages” ou ainda “smart money”, visa imputar uma indenização pecuniária ao ofensor, capaz de puni-lo pelo ato ilícito praticado, visando assim inibir a repetição da conduta danosa e ainda servir de exemplo para a sociedade, servindo como uma ferramenta preventiva contra o cometimento de atos ilícitos.

Nesse sentido, pode-se dizer que o “punitive damages” fundamenta-se no binômio: punição x prevenção. Os “punitive damages” constituem um valor variável, estabelecido separadamente dos “compensatory damages” (indenização compensatória), quando o dano é decorrente de um comportamento lesivo, marcado por grave negligencia, malícia ou opressão. Caso a conduta do ofensor não seja particularmente reprovável, não há que se falar em imputação de “punitive damages”, conforme preleciona André Gustavo Corrêa de Andrade. (ANDRADE, 2008)

Já o Brasil, onde é conhecida como “Teoria do Valor do Desestímulo”, esta vem ganhando adeptos na doutrina e na jurisprudência, que defendem sua grande relevância social, atuando como valor de desestímulo a práticas ilícitas, garantindo o respeito à dignidade da pessoa humana.

Nestes últimos dias vimos empresas serem condenadas à multas astronômicas e o referido valor da condenação seguindo o entendimento da teoria do valor do desestímulo, acima mencionada. Sendo estas empresas condenadas pela pratica do dumping social. Nos chamou atenção a seguinte matéria veiculada.

Liminar obtida pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) obriga o frigorífico JBS, de Passo Fundo, a cumprir todas as medidas de prevenção à transmissão e ao contágio da Covid-19, previstas no Decreto Estadual 55.240/2020, na Portaria 407/2020 da SES-RS e todas as medidas constantes do próprio Protocolo da empresa, considerando as irregularidades constatadas no estabelecimento. No ponto, o desembargador do Trabalho Marcos Fagundes Salomão referiu que “Os registros fotográficos indicam, portanto, que não só a litisconsorte não implementou as medidas necessárias, como não orientou e/ou inexistiu fiscalização eficiente da empregadora no cumprimento das normas de vigilância e saúde por parte de seus empregados, sob pena de incidência de multa diária de R$ 50.000,00 por medida descumprida”.

A decisão, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS), cassou liminar anterior, concedida pela 2ª Vara do Trabalho de Passo Fundo e determinou, ainda, a realização de inspeção, uma vez por semana, por Oficial de Justiça, até o término do estado de calamidade pública.

O desembargador salientou também: “Ainda que a litisconsorte sustente que esteja cumprindo todas as medidas existentes em seu Protocolo, utilizando-se de orientações do Hospital Albert Einstein, e que inexista qualquer irregularidade em sua planta de Passo Fundo, o fato é que, nos últimos meses a partir do início da pandemia, a JBS Aves Ltda. está atuando livremente na escolha das medidas que entende cabíveis para prevenir e combater o novo Coronavírus, expondo seus empregados a condições de trabalho inadequadas, ao passo que os frigoríficos concorrentes, em razão dos TACs firmados com o impetrante, vêm obrigatoriamente adotando inúmeras medidas e sofrendo permanentes fiscalizações, sob pena de pagamento de multa. Destaco que as irregularidades apontadas pelo MPT dizem respeito não só ao descumprimento de direitos trabalhistas, mas ao descumprimento do direito social à saúde, previsto no art. 6º da Constituição Federal, o que não deixa dúvida acerca da prática, pela litisconsorte JBS Aves Ltda., de dumping social, que não pode ser chancelado pelo Poder Judiciário”


Fonte:https://www.noticiasagricolas.com.br/noticias/granjeiros/261461-coronavirus-liminar-obtida-pelo-mpt-obriga-frigorifico-jbs-aves-passo-fundo-ao-cumprimento-integral. Leitura dia 14-06-2020.

Analisando as fontes do direito comprado que mencionamos neste tópico, com base nelas, vemos a atuação do MPT – Ministério público do Trabalho no combate desta pratica delituosa.

Assim sendo, podemos dizer que as empresa que estão retomando suas atividades deverão ser muito cautelosas e não optarem pelo risco do descumprimento das regras de segurança do trabalhador e o meio ambiente do trabalho, afim de evitar uma possível condenação.

5. ORIENTAÇÃO OIT E CDC

Tanto a OIT – Organização Internacional do Trabalho, como o CDC – Centros de Controle e Prevenção de Doenças, apresentaram suas orientações às empresas para reabertura dos estabelecimentos, ou seja, o denominado protocolo de retorno pós pandemia.

A orientação da OIT teve como base o retorno seguro e saudável ao trabalho durante a pandemia da COVID-19, esta orientação foi acompanhada por uma lista contendo 10 (dez) critérios de verificação.  Estas orientações visam complementar e não substituir as regras das agências de saúde de cada pais, são elas:

a. Formar uma equipe para planejar e organizar o retorno ao trabalho
b. Decidir quando reabrir, quem retornará ao trabalho e de que forma
c. Adotar medidas de engenharia, organizacionais e administrativas
d. Promover a limpeza e desinfecção do ambiente de trabalho de forma regular
e. Prover meios para higiene pessoal
f. Prover equipamentos de proteção e informar o uso correto
g. Monitorar a saúde dos funcionários
h. Considerar outros riscos, incluindo o psicossocial
i. Revisar os planos de preparação de emergência
j. Revisar e atualizar as medidas preventivas e de controle

Já o CDC – Centros de Controle e Prevenção de Doenças – EUA, traçou as seguintes orientações para empresas que querem realizar os testes de anticorpos para definir a retomada dos trabalhos.

  1. Indivíduos que testam positivo para anticorpos COVID-19: As diretrizes indicam que indivíduos que testaram positivo para anticorpos COVID-19 não estão necessariamente protegidos contra infecções futuras até que a durabilidade e a duração da imunidade sejam estabelecidas. Os indivíduos que testaram positivo para anticorpos COVID-19 devem seguir as recomendações gerais para prevenir a infecção e continuar com as atividades normais, incluindo o trabalho. Além disso, o CDC recomenda que não haja mudanças na prática clínica ou no uso de equipamentos de proteção individual por profissionais de saúde e socorristas com resultados positivos para o anticorpo COVID-19.
  2. Testes de anticorpos não preditivos para decisões de retorno ao trabalho: As diretrizes indicam que os testes de anticorpos não devem ser usados ​​para tomar decisões sobre pessoas que retornam ao trabalho ou agrupam pessoas que residem ou são admitidas em locais de congregação, como escolas, dormitórios ou prisões. Atualmente, o valor preditivo positivo dos testes de anticorpos não é suficiente para justificar a tomada de decisões políticas com base nos resultados dos testes de anticorpos para um único indivíduo. O teste de anticorpos IgA não é recomendado (em oposição aos anticorpos IgM ou IgG). Além disso, com base nos presentes testes e informações, não há distinção entre testes de anticorpos para testes de IgG, IgM ou total de anticorpos.

Considerando que tanto a OIT, como o CDC tem alta influência sobre as decisões tomadas pelo Ministério Público do Trabalho, quando de sua atuação em matéria de segurança e medicina do Trabalho, nossa sugestão às empresas é sem dúvida cumprir com a orientações apontadas.

6. ATIVISMO JUDICIAL ANAMATRA

Em decorrência da orientação dada pela ANAMATRA –  Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas, vemos operar um ativismo judicial por parte de juízes do trabalho, que por vezes, mesmo sem que haja pedido de condenação em matéria de dumping social em ações individuais, acabam por condenar as empresas no pagamento de multa compensatória por entender ter havido a pratica deste evento. Todavia, nosso entendimento é que tal condenação não deve prosperar em ações individuais, ainda mais quando não houve sequer o pedido por parte do autor.

Nesse sentido, o que vemos na pratica é a reversão destas decisões monocráticas em sede de recursos às instâncias superiores.

Porém, quando se trata de ações coletivas propostas pelo MPT em ação cível publica, em que se discute o dano social pela lesão causada aos empregados e à sociedade, pela pratica reiterada de sonegar direitos e obter lucros de forma desleal, em especial, quando está presente o descumprimento de garantias mínimas trabalhista, estas ações tendem a prosperar e a condenação da multa compensatória pela pratica do dumping social é aplicada. Nestas hipóteses, a reversão da condenação se torna quase impossível.

7. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA:

Ao entrarmos neste ponto, temos que delinear duas ideias. Primeiro cabe indenização compensatória? Segundo se cabe a quem deve ser pago?

Para responder aos questionamentos, temos que revisitar os tópicos iniciais, onde tratamos da parte dos conceitos de dumping, dumping social e o direito comparado.

Considerando a linha mestra do direito comparado que serviu para institucionalizar a figura da pena compensatória na pratica dos atos ilícitos contra a sociedade, não há dúvida que só será possível reprimir a pratica patronal delinquente com aplicação da respectiva indenização compensatória.

Já termos de pagamento, ou seja, a condenação do pagamento da multa em processo judicial, a quem se deve destinar o valor? Nosso entendimento é no sentido de que esta seja devolvida à sociedade, já que estamos falando de um dano eminentemente social, ainda que este seja decorrente da relação de trabalho. E nos parece que este tem sido o entendimento do judiciário, haja vista que nas ultimas condenações que acompanhamos desde 2016, em 90% dos casos, estas foram de fato revertidas à sociedade e ao FAT –  Fundo de Amparo ao Trabalhador.

Confirmando o que vimos acompanhando desde 2016, neste período de pandemia, as condenações decorrentes da pratica do dumping social, em sua totalidade estão sendo revertidas à sociedade em forma de compra de equipamentos hospitalares para atender aos infectados pelo COVID-19.

8. CONCLUSÃO

Revisitar o tema proposto neste artigo, nos fez refletir que mesmo neste momento de crise em que todos estão vivendo em decorrência da pandemia global, não afastará o risco de condenações pela pratica do dumping social, que poderão acontecer em decorrência da negligência ou imprudência de alguns empregadores.  Para minimizar este risco e aumentar a capacidade de passar por esta transição do denominado “Um novo normal”, sugerimos a implementação de um comitê institucional de transição nas empresas que busque alcançar os seguintes selos sociais que diminuem o risco da pratica do dumping social. Abaixo sugerimos um diagrama que pode auxiliar as empresas na escolha de seu comitê que buscará implementar as regras de saúde em favor do trabalhador e do meio ambiente do trabalho e até mesmo conquistar os selos sociais.    


[1] Alexandre Belmonte Siphone, advogado, economista e professor, especialista em Direito do Trabalho, especialista em Direito Médico, MBA em Gestão Empresarial, Doutorando em Ciências Sociais e Direito. 

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